Licencia para criptomonedas en Alemania

Las autoridades alemanas reconocen los siguientes tokens, que también determinan la aplicación de las leyes y los requisitos para la concesión de licencias:

• Tokens de criptodivisas: medios de pago o depósito de valor que sirven como monedas virtuales descentralizadas para transacciones con terceros o mercados; están reguladas por la legislación bancaria y, por tanto, requieren una licencia.
• Tokens de seguridad: medios para recibir acceso a beneficios futuros, intereses o determinados derechos de control (por ejemplo, voto, decisiones de inversión) sobre el emisor; están reguladas por la legislación bancaria y de valores.
• Tokens de utilidad: no dan derecho a un pago, sino que, de forma similar a los vales, dan acceso a determinados productos o servicios prestados en una plataforma DLT concreta (aunque son negociables en mercados secundarios y, por tanto, pueden generar beneficios); no están estrictamente regulados por la legislación del mercado financiero debido a sus características.

CRIPTOLEGISLACIÓN EN ALEMANIA

Las empresas de criptomoneda que operan en Alemania están sujetas a la legislación general que se aplica en función de las características específicas de las criptomonedas en uso. Sin embargo, en respuesta al rápido crecimiento de las empresas de criptomoneda, algunos de los actos jurídicos ya han sido modificados para incluir las criptoactivos.

En Alemania, la siguiente legislación es aplicable a las empresas de criptomoneda:

• La Ley alemana de Mercado de Valores y la Directiva sobre Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID II)
• Ley alemana de valores
• Ley alemana de inversiones de capital
• Ley alemana de valores electrónicos
• Ley contra el blanqueo de capitales
• La Ley bancaria alemana
• Ley de supervisión de seguros
• Ley de supervisión de los servicios de pago
• El Código de Inversión

La Ley bancaria alemana reconoce las criptoactivos como instrumentos financieros. Un criptoactivo se define como una representación digital de valor que no ha sido emitida ni garantizada por un banco central o autoridad pública, y que no está reconocida como moneda de curso legal, pero que, sobre la base de un acuerdo o práctica real, sigue siendo aceptada por personas físicas o jurídicas como medio de cambio o pago o con fines de inversión, y que puede transferirse, almacenarse y negociarse por medios electrónicos. Cabe señalar que, en algunos casos, los criptoactivos también pueden pertenecer a una categoría diferente de instrumento financiero, por lo que es importante considerar cada criptoempresa caso por caso a la hora de decidir qué legislación es aplicable. Nuestro equipo aquí en Regulated United Europe (RUE) está bien preparado para ayudarle a abordar las complejidades regulatorias.

Además de la legislación nacional, las empresas alemanas de criptomoneda también deben ser conscientes de la evolución de la normativa a nivel de la UE. En 2022, el Comité de Asuntos Económicos y Monetarios aprobó los Mercados de Criptoactivos (MiCA) para su votación por el pleno del Parlamento Europeo y los Estados miembros de la UE, que es una de las piezas legislativas más importantes que establecen normas para el resto del mundo. La normativa de MiCA debería entrar en vigor entre principios de 2023 y antes de finales de 2024 y armonizará las normas relacionadas con la prevención del uso indebido de criptoactivos, además de fomentar el desarrollo de innovaciones basadas en DLT.

MiCA introduce, entre otros, los siguientes cambios:

• Las empresas de criptomonedas estarán obligadas a contribuir a la reducción de la elevada huella de carbono de las criptomonedas publicando información relacionada con el impacto medioambiental (por ejemplo, los niveles de su consumo energético) en sus sitios web empresariales e informando a las autoridades nacionales.
• La supervisión de las stablecoins se asignará a la Autoridad Bancaria Europea (ABE), que se encargará de hacer cumplir normas como la constitución de una reserva líquida suficiente con una proporción de 1:1 y, en parte, en forma de depósitos, lo que permitirá a cada titular de stablecoin recibir una reclamación del emisor en cualquier momento y de forma gratuita.
• La Autoridad Bancaria Europea (ABE) mantendrá un registro público y llevará a cabo controles reforzados en materia de AML/CFT de las criptoempresas clasificadas como proveedores de servicios de criptoactivos (CASPs) no conformes.

Además de los cambios mencionados, está previsto que el Reglamento Piloto sobre Infraestructuras de Mercado de DLT (PDMIR) entre en vigor en marzo de 2023 y proporcione un marco jurídico para la negociación y liquidación de operaciones con criptoactivos categorizados como instrumentos financieros con arreglo a la Directiva 2 sobre Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID 2). Proporcionará oportunidades para que las empresas de criptomoneda experimenten con instalaciones de negociación basadas en DLT y sistemas de liquidación de instrumentos financieros. También brindará la oportunidad de operar un sistema combinado de negociación y liquidación.

Requisitos relativos a la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo

Las normas AML/CFT son aplicadas por el Departamento de Prevención del Blanqueo de Capitales de la BaFin. Para cumplir con la normativa, toda empresa de criptomonedas debe disponer de procedimientos internos que permitan detectar transacciones sospechosas. Estos procedimientos deben proteger la reputación y la solidez financiera de la empresa de criptomoneda, así como garantizar la integridad y la estabilidad de todo el mercado financiero asegurando la transparencia en las relaciones comerciales y las transacciones mediante el uso de una combinación de medidas cautelares.

El primer pilar importante de la prevención del blanqueo de capitales es la gestión de riesgos. Cada criptoempresa debe tener una función de gestión de riesgos que se corresponda con el tipo y el alcance del negocio. Incluye procesos de análisis de riesgos y medidas internas de riesgo. Una función de gestión de riesgos es eficaz si tiene en cuenta todas las actividades económicas de la empresa, incluidos los riesgos individuales, y dispone de una evaluación periódica de los procedimientos internos de prevención del blanqueo de capitales. El análisis de riesgos ayuda a determinar y evaluar los riesgos relacionados con el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, y debe estar claramente documentado y revisarse periódicamente para determinar si es necesario actualizarlo. Teniendo en cuenta la novedad y complejidad de las tecnologías criptográficas y los diferentes niveles de anonimización inherentes a las actividades criptográficas, es imperativo centrarse en los riesgos del producto.

Otro pilar importante de la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo son los procesos de diligencia debida con respecto al cliente. Una criptoempresa debe identificar a la parte contratante y, en su caso, a la persona que actúa en su nombre, al beneficiario efectivo, el propósito y la naturaleza prevista de la relación comercial, y establecer si la parte contratante o el beneficiario efectivo es una persona políticamente expuesta. Los procesos de gestión de riesgos ayudarán a decidir si deben cumplirse los requisitos simplificados de diligencia debida o los requisitos reforzados de diligencia debida.

La supervisión continua de la relación comercial o de las transacciones y la elaboración de informes son responsabilidades cruciales de una criptoempresa. Es importante asegurarse de que los documentos y la información pertinentes se actualizan sin demora, en consonancia con las políticas internas y los requisitos legales. Estas medidas permiten rastrear los flujos de efectivo e identificar transacciones comerciales sospechosas. Si se identifica una transacción de este tipo, la criptoempresa debe informar inmediatamente a la Unidad de Inteligencia Financiera de la Autoridad Central de Aduanas. Las actividades de blanqueo de capitales son perseguidas a nivel regional por las oficinas correspondientes de los fiscales del Estado. Las investigaciones son llevadas a cabo por la Oficina Estatal de Investigaciones Criminales y la policía local.

Requisitos generales para las criptoempresas

Aunque existen varios tipos de criptolicencias, muchos de los requisitos son aplicables en general a cualquier criptoempresa que desee operar en Alemania. Están relacionados principalmente con las regulaciones AML/CFT que se aplican en todo el mercado financiero, independientemente del modelo de negocio. Otra legislación aplicable difiere en función de las características de los criptoactivos y del modelo de negocio.  Si las actividades económicas previstas incluyen instrumentos financieros de conformidad con MiFID II, el proceso de autorización de cripto podría basarse en el Reglamento Delegado (UE) 2017/194 en lugar de en la Ley Bancaria alemana. Si no está seguro de cómo determinar qué leyes alemanas y de la UE se aplican a su criptoproyecto específico, nuestro equipo aquí en Regulated United Europe (RUE) estará encantado de proporcionarle aclaraciones en una reunión personalizada que puede solicitar para programar ahora.

Si una empresa se dedica a varias actividades económicas diferentes relacionadas con las criptomonedas, cada una de ellas requiere una autorización por separado de la BaFin. Esto también se aplica si la empresa lleva a cabo su propia actividad como miembro o participante de un mercado organizado o un sistema multilateral de negociación o con acceso electrónico directo a un centro de negociación o con derivados de materias primas, derechos de emisión o derivados sobre derechos de emisión. También se requiere una nueva autorización de la BaFin si un custodio de criptomonedas autorizado vende sus propios instrumentos financieros, a menos que esto ya esté clasificado como la realización de una actividad bancaria o la prestación de un servicio financiero.

Para ser considerado para una licencia criptográfica, cada solicitante debe presentar una solicitud acompañada de lo siguiente:

• Prueba del capital inicial necesario
• Un plan de negocio viable para los tres primeros años
• Información sobre los directores de la empresa, incluida la prueba de su fiabilidad, idoneidad profesional y capacidad para dedicar tiempo suficiente al desempeño de sus funciones.
• La declaración de hechos que indiquen una estrecha relación entre la entidad y otras personas físicas u otras empresas
• Si se poseen participaciones significativas en la entidad, los datos de los titulares, el importe de las participaciones y la información necesaria para evaluar la fiabilidad de dichos titulares o representantes legales o socios personalmente responsables.
• Si estos titulares tienen que preparar cuentas anuales, las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios junto con los informes de auditoría de auditores independientes.
• Si estos propietarios pertenecen a un grupo, información sobre la estructura del grupo y, si se van a preparar dichas cuentas, las cuentas consolidadas del grupo de los tres últimos ejercicios junto con los informes de auditoría de auditores independientes.
• Los datos de los miembros del órgano de administración o supervisión, junto con la información necesaria para evaluar su fiabilidad, experiencia y capacidad para dedicar tiempo suficiente al desempeño de sus funciones.

El plan de empresa debe incluir la siguiente información:

• Naturaleza de las operaciones previstas
• La estructura organizativa de la entidad, especificando las sociedades matrices, las sociedades financieras de cartera y las sociedades financieras mixtas de cartera dentro del grupo.
• Procedimientos y políticas de control interno previstos
• Una descripción exhaustiva de los sistemas informáticos implantados

Es importante tener en cuenta que el alemán es la lengua oficial de la BaFin. Si tiene intención de presentar un documento en otro idioma, deberá discutirlo y acordarlo previamente con la BaFin. De lo contrario, si necesita un traductor jurado, nuestro equipo estará encantado de ayudarle.

REGULACIÓN DE LAS CRIPTOMONEDAS EN ALEMANIA

LICENCIA CRIPTO PARA UNA EMPRESA DE CRIPTO CUSTODIA

A partir de enero de 2020, de conformidad con la Ley bancaria alemana, los criptovalores (es decir, los criptoactivos) se tratarán como instrumentos financieros y la prestación de servicios de criptocustodia en Alemania requerirá una licencia de la BaFin. Los criptointercambios también se ven afectados por la categorización de las criptodivisas como instrumentos financieros.  La licencia es necesaria no sólo en el caso de que el criptocustodio esté situado en Alemania y preste servicios a clientes residentes en Alemania, sino también cuando un criptocustodio tenga su sede en Alemania, pero preste servicios a personas residentes en el extranjero. Además, los criptocustodios ubicados fuera de Alemania que ofrecen sus servicios a personas jurídicas y físicas residentes en Alemania, también están obligados a obtener una licencia de criptocustodia. La lista de empresas supervisadas con permiso para prestar servicios de criptocustodia puede consultarse en la base de datos de empresas de la BaFin.

Según la Ley bancaria alemana, la criptocustodia se define como la custodia, administración o almacenamiento de criptovalores o criptoclaves privadas utilizadas para guardar, almacenar o transmitir criptovalores para otros. Los criptovalores se definen como representaciones digitales de un valor que no ha sido emitido ni garantizado por ningún banco central u organismo público y que no tiene el estatus de moneda de curso legal pero que, no obstante, es aceptado por personas físicas o jurídicas como medio de cambio o pago o con fines de inversión y que puede transferirse, almacenarse y negociarse electrónicamente. Las criptomonedas y los criptovalores entran dentro de la definición de criptovalores. La definición excluye el dinero electrónico.

Requisitos clave para los criptodepositarios:

• El capital inicial de al menos 125.000 EUR
• Los directores deben ser fiables y poseer todas las cualificaciones y competencias profesionales necesarias para cumplir la normativa.
• Sólida gestión de riesgos de acuerdo con los requisitos de MaRisk, incluida una función de cumplimiento y auditoría, procesos de información a la autoridad supervisora, así como infraestructura y políticas conformes con la normativa informática.
• Nombramiento de un auditor que deberá auditar los estados financieros anuales, así como supervisar la solidez y eficacia de la gestión de riesgos, las remuneraciones y la seguridad informática.
• Creación de un sistema de gestión de riesgos conforme a la Ley alemana contra el blanqueo de capitales para prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.
• Nombramiento de un responsable de la lucha contra el blanqueo de capitales
• Elaboración de un análisis de riesgos y desarrollo de medidas internas de seguridad
• Debe comprobarse la fiabilidad de los empleados y formarlos de conformidad con los requisitos en materia de AML/CFT.

La licencia de cripto custodia no se basa en la legislación de la UE, lo que significa que las empresas de cripto custodia no pueden hacer uso de las oportunidades de pasaporte dentro de la UE. Tener una licencia de otro miembro del EEE no les permite automáticamente operar en Alemania. Además, una licencia concedida en Alemania no puede sustituir al registro local en otro país de la UE.

Registro de criptovalores

De conformidad con la Ley bancaria alemana, el registro de criptomonedas es un servicio financiero que requiere autorización, y está sujeto a requisitos relativos a la organización empresarial y el ejercicio de la actividad. Básicamente, los criptovalores están regulados por la Ley alemana de valores electrónicos.

La Ley alemana de valores electrónicos entró en vigor en junio de 2021 y permitió la emisión de valores mediante su inscripción en un registro electrónico de valores sin el requisito de emitir un certificado físico. De conformidad con la ley, el registro de criptovalores se define como un servicio financiero. Los valores electrónicos que se emiten mediante la inscripción en un registro de criptovalores se denominan criptovalores. Este registro de criptovalores puede funcionar sobre la base de sistemas de tecnología de libro mayor distribuido (DLT) y se utiliza para la emisión inicial de valores electrónicos. Desde el punto de vista jurídico, un valor electrónico sólo existe cuando se inscribe en el registro.

En general, la transferencia de valores electrónicos seguirá rigiéndose por las disposiciones del Código Civil alemán. El registro de criptovalores debería facilitar la creación de bases de datos seguras y descentralizadas que también estén diseñadas para registrar transacciones de valores. Además, los legisladores adoptaron una opción para facilitar la introducción de criptofondos mediante este reglamento, que se definen como certificados unitarios emitidos a través de un registro de criptovalores. Dicha regulación sería emitida por el Ministerio Federal de Justicia y Protección del Consumidor y el Ministerio Federal de Finanzas.

La BaFin está autorizada a mantener el registro de criptovalores con el objetivo de hacer cumplir la protección de los inversores y asegurar que las actividades del mercado sean transparentes y fluidas, y garantizar la integridad del mercado. El proceso de mantenimiento del registro estará probablemente automatizado y basado en algoritmos. La BaFin también publicará una lista pública de los criptovalores en el sitio web del Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, que sólo tiene fines informativos y no produce efectos jurídicos. Cuando el número de notificaciones alcance un determinado nivel, se establecerá una interfaz electrónica con la BaFin para los emisores de criptovalores. Esta será la vía para que los emisores presenten la información requerida, que incluye el nombre del emisor, la entidad registradora, la fecha de inscripción de los criptovalores en el registro de criptovalores y los cambios realizados en el criptovalor.

Es necesario que el registro de criptovalores defina una persona responsable, que es una parte que puede ser tratada como una entidad jurídica, según la Ley de valores electrónicos alemana denominada entidad registradora. En el registro de criptovalores, ésta es la persona designada como entidad registradora por el emisor, que es responsable de garantizar la claridad en relación con este aspecto. Si la entidad registradora no está clara, el propio emisor es tratado como la entidad registradora y, en consecuencia, se convierte en una persona sujeta a los mismos requisitos de supervisión. Una vez concedida la autorización, la entidad registradora podrá crear un registro de criptovalores cuyo objeto será el registro de criptovalores. Esta autorización no puede ser objeto de pasaporte, ya que no está armonizada con la legislación de la UE.

PROCESO DE AUTORIZACIÓN DE CRIPTOMONEDAS EN ALEMANIA

Las solicitudes de autorización de criptomonedas se presentan a la BaFin, que gestiona todos los procedimientos de concesión de licencias. La autoridad sólo acepta solicitudes completas acompañadas de todos los documentos requeridos. Si aún no se dispone de la información o documentación requerida, deberá justificarse con la fecha estimada de presentación. Una vez concedida la autorización, todo solicitante está normalmente obligado a pagar una tasa de 10.750 EUR. También se aplicará una tasa si se rechaza la solicitud y también en caso de retirada de la solicitud de autorización. También puede cobrarse una tasa por la suspensión del procedimiento de autorización, ya que también requiere recursos administrativos.

Una vez que el solicitante ha presentado una solicitud completa, la BaFin debe comunicarle si se le concede o deniega la autorización en un plazo de seis meses. No obstante, la duración del proceso de autorización depende de cada caso concreto y viene determinada en gran medida por la complejidad del modelo de negocio del solicitante, así como por la calidad y exhaustividad de los documentos presentados.

Si durante el proceso de preparación de la solicitud surgen preguntas relacionadas con la legislación de supervisión, y se considera que las respuestas a estas preguntas pueden ser críticas para la concesión de esta autorización, los solicitantes pueden ponerse en contacto con la BaFin o con su oficina regional del Deutsche Bundesbank. Está estrictamente prohibido empezar a operar antes de recibir la autorización correspondiente.

Las solicitudes deben estar firmadas por personas autorizadas para representar a la criptoempresa y pueden presentarse digitalmente, en consonancia con los requisitos de la sección 3a de la Ley de Procedimiento Administrativo alemana, es decir, sólo si están firmadas con una firma electrónica cualificada. Los documentos y declaraciones pueden presentarse en formato digital simple si las disposiciones legales pertinentes no exigen la presentación del original o una firma manuscrita. Los documentos presentados digitalmente deben enviarse siempre a través de canales de comunicación seguros (por ejemplo, correos electrónicos cifrados con PGP o S/MIME).

Las tasas anuales de supervisión se definen en función de los servicios públicos individualmente atribuibles prestados por la Bafin dentro del marco normativo aplicable y, en función de la complejidad de la actividad supervisada, pueden alcanzar los 500.000 EUR.