REGULAMENTAÇÕES CRIPTOGRÁFICAS NA ALEMANHA

Hoje, a Alemanha tem um quadro regulamentar único e em rápido desenvolvimento para as empresas criptográficas, que é complementado pelos regulamentos gerais que regem as actividades económicas. A Autoridade Federal de Supervisão Financeira da Alemanha (BaFin) é responsável pela aplicação dos regulamentos nacionais e da UE. Eles ainda não estão completamente harmonizados e, por esse motivo, é muito importante avaliar cada negócio de criptografia caso a caso, a fim de determinar quais itens regulamentados os criptoativos em uso são classificados e quais leis são aplicáveis.

A BaFin geralmente avalia as empresas criptográficas no âmbito da seguinte legislação:

• Se um token constitui um instrumento financeiro – a Lei Alemã de Negociação de Valores Mobiliários e a Diretiva de Mercados de Instrumentos Financeiros (MiFID 2)
• Se um token constitui um título – a Lei Alemã de Prospectos de Valores Mobiliários
• Se um token constitui um investimento de capital – a Lei Alemã de Investimento de Capital

Embora as regulamentações criptográficas ainda estejam a ser desenvolvidas a nível nacional e da UE, em Dezembro de 2022, Mark Branson, o presidente da BaFin, apressou-se a apelar à regulamentação global da indústria criptográfica com o objectivo de prevenir o branqueamento de capitais, proteger os consumidores e, em última análise, preservar estabilidade financeira internacional. Isto indica que a Alemanha está a abraçar os serviços baseados em criptografia como uma indústria legítima e valiosa que pode funcionar juntamente com outros produtos e serviços financeiros a nível internacional.

As empresas alemãs de criptografia podem se beneficiar do seguinte:

• De acordo com o Índice de Inovação Bloomberg 2021, que leva em consideração os gastos em pesquisa e desenvolvimento, a presença de empresas de alta tecnologia e outras métricas relevantes, a Alemanha é o 4º país mais inovador do mundo
• Uma estrutura regulatória de criptografia clara e estável que cria confiança nas empresas de criptografia em nível internacional
• A Alemanha é conhecida por vários incentivos ao investimento, incluindo subsídios para pesquisa e desenvolvimento
• O mercado alemão é vasto (mais de 82 milhões de pessoas) e, em muitos casos, também abre portas ao resto da UE
• A Alemanha pretende prevenir a dupla tributação e, portanto, tem acordos internacionais para evitar a dupla tributação com cerca de 90 países

A DEFINIÇÃO DE CRIPTOASSETS

De acordo com o significado da seção 1 (11) frase 1 no. 10 da Lei Bancária Alemã, os criptoativos também são instrumentos financeiros. Na seção 1 (11) frase 4 da Lei Bancária Alemã, um criptoativo é definido como uma representação digital de valor que não foi emitida nem garantida por um banco central ou órgão público, e que não é considerada com curso legal, mas no com base num acordo ou prática real é aceite por pessoas singulares ou colectivas como meio de troca ou pagamento ou para fins de investimento, e pode ser transferido, armazenado e negociado por meios electrónicos.

De acordo com a seção 1 (11) frase 5 da Lei Bancária Alemã , os seguintes itens não são considerados criptoativos:

• Dinheiro eletrônico na acepção da seção 1 (2) frase 3 da Lei Alemã de Supervisão de Serviços de Pagamento
• Um activo monetário que cumpre os requisitos dos sistemas de pagamento utilizados em redes limitadas ou com uma gama de produtos e instrumentos muito limitados utilizados para fins sociais ou fiscais, ou é utilizado apenas para operações de pagamento no caso de serviços de comunicações electrónicas
• Vouchers puramente eletrónicos relativos a produtos ou serviços do emitente ou de terceiros em troca de valor equivalente, que apenas se destinem a adquirir uma função económica em relação ao emitente no momento do resgate e não sejam negociáveis ​​e que não reflitam qualquer expectativas do quase-investidor, em termos de valor ou contabilísticos, quanto ao desempenho do voucher ou ao desenvolvimento geral dos negócios do emitente ou de um terceiro
• Tokens eletrônicos em programas multiparceiros onde não podem ser negociados e não são adequados como meios gerais de troca e pagamento ou não estão planejados para serem usados ​​dessa forma

Considerando que as categorias de instrumentos financeiros se sobrepõem até certo ponto, dependendo das características, em certos casos os criptoativos também podem enquadrar-se numa categoria diferente de instrumento financeiro de acordo com o significado da secção 1 (11) frase 1 da Lei Bancária Alemã. Os tokens com função de troca ou pagamento já são definidos como unidades de conta na acepção da secção 1 (11) frase 1 no. 7º da Lei Bancária Alemã. No entanto, a definição de criptoativos também inclui tokens utilizados para investimento. Por exemplo, tokens de títulos e tokens de investimento também podem ser categorizados como títulos de dívida, produtos de investimento ou fundos de investimento nos termos da seção 1 (11), frase 1, no. 2, 3 e 5 da Lei Bancária Alemã.

PREVENÇÃO DA LAVAGEM DE DINHEIRO E DO FINANCIAMENTO DO TERRORISMO

Na Alemanha, todas as empresas criptográficas são legalmente obrigadas a ter políticas operacionais internas para a detecção de transacções ligadas ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo. Tais políticas devem funcionar de uma forma que não só proteja a reputação e a solidez financeira da empresa criptográfica, mas também garanta a integridade e estabilidade de todo o mercado financeiro. Embora o Banco Federal Alemão não tenha competência em matéria de LBC/CFT, o Departamento para a Prevenção do Branqueamento de Capitais da BaFin é totalmente responsável pela aplicação dos regulamentos de LBC/CFT.

A tarefa da BaFin é garantir que todos os negócios supervisionados cumpram as regras estipuladas na seguinte legislação:

• A Lei Anti-Lavagem de Dinheiro
• A Lei Bancária
• A Lei de Supervisão de Seguros
• A Lei de Supervisão de Serviços de Pagamento
• O Código de Investimento

Estes regulamentos permitem garantir a transparência nas transações comerciais através da utilização de precauções como a avaliação de riscos. De acordo com a secção 4 da Lei Anti-Lavagem de Capitais, as empresas responsáveis ​​devem ter funções de gestão de risco implementadas de acordo com o tipo e âmbito do negócio. Inclui processos de análise de risco de acordo com a seção 5 da Lei Anti-Lavagem de Dinheiro e medidas de risco internas de acordo com a seção 6 da Lei Anti-Lavagem de Dinheiro. Estas são as regras essenciais da abordagem baseada no risco em relação ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo.

As empresas criptográficas também devem aderir às regras de devida diligência do cliente. Além de identificar o cliente, a pessoa que atua em nome do cliente e os beneficiários ou beneficiários efetivos, também é importante examinar se algum deles é pessoa politicamente exposta, parente de pessoas politicamente expostas ou associados próximos conhecidos. Além disso, a finalidade e o tipo de relação comercial devem ser esclarecidos sempre que não estiverem totalmente evidentes.

É imperativo envolver-se no monitoramento contínuo das relações comerciais ou transações processadas. Empresas responsáveis, como empresas de criptomoedas, devem garantir que os documentos e informações relevantes sejam atualizados em tempo hábil, de acordo com os procedimentos estabelecidos. Estas medidas permitem a reconstituição dos fluxos de caixa e a identificação de transações comerciais suspeitas. Consequentemente, as empresas responsáveis ​​são obrigadas a investigar tais transações, obtendo mais informações. Nos casos em que sejam descobertos factos sobre transacções criminosas, a Unidade Central de Informação Financeira da Autoridade Central Aduaneira deverá ser imediatamente notificada.

Regulamentação de negócios de troca de criptografia

As empresas que oferecem serviços de troca de criptoativos por moeda fiduciária e vice-versa e por outros criptoativos são tratadas como instituições de serviços financeiros sujeitas à legislação ABC/CFT, uma vez que os criptoativos podem ser instrumentos financeiros de acordo com o significado da secção 1 (11) frase 1 do a Lei Bancária Alemã, dependendo das suas características específicas. A troca de criptoativos que são classificados como instrumentos financeiros enquadra-se no âmbito da lista de transações bancárias e de serviços financeiros na seção 1 (1) frase 2, (1a) frase 2 da Lei Bancária Alemã.

Regulamentação de negócios de custódia de criptografia

As empresas de custódia de criptografia foram introduzidas como prestadores de serviços financeiros através da Lei Alemã de Implementação da Diretiva de Alteração da 4ª Diretiva de Combate à Lavagem de Dinheiro da UE (a Diretiva de Alteração) de 12 de dezembro de 2019. De acordo com a seção 1 (1a), frase 2, no. 6 da Lei Bancária Alemã, o negócio de custódia de criptografia é definido como a custódia, gerenciamento e proteção de criptoativos ou chaves criptográficas privadas usadas para manter, armazenar ou transferir criptoativos para terceiros.

As alterações dizem respeito a alterações a nove leis e cinco decretos legais. Abrangem a implementação de requisitos alargados de LBC/CFT, incluindo o aumento do número de áreas de negócios sujeitas a regulamentos de LBC/CFT, especialmente entre empresas de criptomoedas. São também detalhados aspectos como o acesso público ao registo europeu de transparência e a comunicação de discrepâncias, bem como a introdução do requisito de comunicação de actividades suspeitas em transacções.

Lei Alemã sobre Valores Mobiliários Eletrônicos

A Alemanha está a seguir o exemplo de outros países europeus e a avançar no sentido de leis que desmaterializam os valores mobiliários. Em junho de 2021, a Lei Alemã de Valores Mobiliários Eletrônicos entrou em vigor. Esta lei reformou a legislação alemã sobre valores mobiliários e a legislação de supervisão relacionada. Ao estabelecer títulos eletrônicos, os legisladores alemães implementaram um dos principais pontos da estratégia blockchain do governo e o documento branco conjunto sobre títulos eletrônicos publicado pelo Ministério Federal da Justiça e Proteção ao Consumidor e pelo Ministério Federal das Finanças.

Além disso, a Lei Alemã de Valores Mobiliários Eletrónicos é uma lei abrangente que alterou os seguintes quadros regulamentares:

• O Regulamento de Admissão na Bolsa de Valores Alemã
• A Lei Alemã de Prospectos de Valores Mobiliários
• A Lei Alemã de Custódia Segura
• A Lei Alemã de Títulos
• A Lei Bancária Alemã
• A Lei Pfandbrief Alemã
• O Código de Investimento Alemão

Lembre-se de que essas leis financeiras, dependendo da finalidade e das características dos criptoativos em uso, também podem ser aplicadas ao seu negócio de criptografia. Além disso, os legisladores adotaram uma opção para facilitar a introdução de fundos criptográficos por meio deste regulamento, que são certificados unitários emitidos por meio de um registro de valores mobiliários criptográficos. Tal regulamento seria emitido pelo Ministério Federal da Justiça e Defesa do Consumidor e pelo Ministério Federal das Finanças. Sujeito ao esclarecimento de várias questões jurídicas preliminares, é provável que o âmbito da Lei Alemã de Valores Mobiliários Electrónicos seja alargado para incluir outras classes de investimento.

A Lei Alemã de Valores Mobiliários permite dois tipos de registros eletrônicos de valores mobiliários: registros centrais de valores mobiliários e registros descentralizados de valores mobiliários criptográficos, que normalmente são operados com base na tecnologia de registro distribuído (DLT). De acordo com a Lei Alemã de Valores Mobiliários Eletrônicos, os títulos eletrônicos são classificados como propriedade dentro da definição estipulada na seção 90 do Código Civil Alemão. Portanto, a transferência de títulos eletrónicos continuará geralmente a ser regida pelas disposições do Código Civil Alemão.

A Lei Alemã de Valores Mobiliários Eletrônicos também permite a emissão de títulos ao portador como títulos criptográficos que são inscritos no Crypto Securities Register. Os legisladores não se restringiram a uma tecnologia específica, mas procuraram abrir espaço para inovações de mercado. Ao mesmo tempo, as disposições da Lei Alemã de Valores Mobiliários Electrónicos estão claramente alinhadas com as iniciativas da indústria fintech para emitir valores mobiliários através de uma DLT. Estes conceitos deverão facilitar a criação de bases de dados seguras e descentralizadas, que também sejam concebidas para registar transacções de valores mobiliários.

Nesse processo, o objetivo é que a tecnologia substitua os depositários centrais de títulos ou os bancos custodiantes. Isso deve ser relevante para títulos criptográficos apenas quando o emissor não busca a negociabilidade do instrumento financeiro em bolsa de valores. É importante notar que a ligação ao conceito de valores mobiliários escriturais de um depositário central de valores mobiliários só é possível nas condições estabelecidas na secção 12 (3) da Lei Alemã de Valores Mobiliários Electrónicos e não é possível para valores mobiliários criptográficos. Portanto, a negociabilidade numa bolsa de valores está atualmente excluída devido a requisitos conflitantes da legislação europeia.

De acordo com a Lei Alemã de Valores Mobiliários Eletrônicos, a BaFin é obrigada a manter o Registro de Valores Mobiliários Cripto, a fim de reforçar a proteção dos investidores e garantir que as atividades de mercado sejam transparentes, sem atritos e não prejudiquem a integridade do mercado. Para este efeito, os legisladores definiram o registo de títulos criptográficos como um serviço financeiro na aceção da Lei Bancária Alemã. O processo de manutenção do cadastro pode ser automatizado e baseado em algoritmos.

Do ponto de vista jurídico, um título eletrônico só passa a existir quando é inscrito no cadastro. A partir de junho de 2021, os registradores de valores mobiliários criptográficos poderão solicitar a autorização necessária. Uma vez concedida a autorização, a entidade registradora poderá constituir um registro de valores mobiliários criptográficos cujo objetivo será listar valores mobiliários criptográficos.

Conforme exigido pela seção 20 (3) da Lei Alemã de Valores Mobiliários Eletrônicos, a BaFin publicará uma lista pública de títulos criptográficos em seu site. No futuro, a lista incluirá apenas valores mobiliários criptográficos cuja inscrição ou alteração em um registro de valores mobiliários criptográficos tenha sido publicada por um emissor no Diário Federal de acordo com a seção 20 (1) da Lei Alemã de Valores Mobiliários Eletrônicos e sobre os quais o emissor tenha informado BaFin de tal publicação. A lista será publicada apenas para fins informativos e não produzirá quaisquer efeitos jurídicos.