Licence MiCA en Allemagne

Le 20 avril 2023, le Parlement européen a adopté le Règlement (UE) 2023/1114 relatif à la réglementation des marchés des crypto-actifs (MiCA). Le Conseil de l’Union européenne l’a approuvé le 16 mai 2023. Le Règlement a été publié au Journal officiel de l’Union européenne le 9 juin 2023 et est entré en vigueur le 29 juin 2023.
La Commission européenne a présenté une proposition législative pour MiCA le 24 septembre 2020 dans le cadre du paquet de numérisation du secteur financier. En plus de la proposition MiCA, le paquet comprend le Digital Operational Resilience Act (DORA), une proposition de régime pilote pour les infrastructures de marché basées sur la technologie des registres distribués (DLT) ainsi qu’une stratégie pour la finance numérique. MiCA vise à créer un cadre réglementaire européen harmonisé pour les crypto-actifs, favorisant l’innovation et permettant la réalisation du potentiel des crypto-actifs, tout en garantissant la stabilité financière et la protection des investisseurs.

MiCA distingue entre les activités de marché primaire, c’est-à-dire l’émission de crypto-actifs, et les services de marché secondaire, dits services liés aux crypto-actifs. En particulier, MiCA régule les exigences de transparence et de divulgation pour l’émission et la négociation des crypto-actifs, les exigences de licence et de supervision pour les prestataires de services sur crypto-actifs (PSCA) et les émetteurs de crypto-actifs, la bonne organisation des activités des émetteurs et prestataires, les règles de protection des investisseurs et consommateurs lors de l’émission, la négociation et la garde des crypto-actifs, ainsi que les règles contre les abus sur les plateformes de trading de crypto.

Différentes règles MiCA s’appliquent à des moments différents.

Les dispositions sur les jetons adossés à des actifs (“ART”) et les jetons de monnaie électronique (“EMT”) des titres III et IV s’appliquent à partir du 30 juin 2024.

Les dispositions relatives à l’autorisation et à la supervision continue des PSCA à la section V s’appliquent à partir du 30 décembre 2024. Toutes les autres dispositions MiCA (notamment titres II et VI) qui ne s’appliquent pas directement en vertu de l’article 149(4) MiCA entrent également en vigueur à partir du 30 décembre 2024. Par ailleurs, certains articles sont déjà entrés en vigueur depuis le 29 juin 2023.

La loi allemande sur la surveillance du marché des crypto-monnaies, qui complète nationalement MiCA, a été publiée au Bulletin législatif fédéral le 27 décembre 2024. Parallèlement, la Autorité européenne des marchés financiers (ESMA) et l’Autorité bancaire européenne (EBA) développent des normes réglementaires et techniques, des normes de mise en œuvre et des lignes directrices pour clarifier davantage l’application de MiCA.

Réglementation des marchés des crypto-actifs à partir du 30 juin 2024 en Allemagne

Partie 1 : Jetons liés à des actifs (ART) et jetons de monnaie électronique (EMT)

L’autorité compétente pour les procédures d’autorisation prévues aux articles 16 et suivants de MiCA, ainsi que pour l’examen des documents officiels en vertu de l’article 17(1)(a) de MiCA, est l’unité ZK 1 de la BaFin (Autorité fédérale de surveillance financière) et le bureau régional compétent de la Deutsche Bundesbank, comme publié au Journal officiel fédéral le 22 mars 2024, en ce qui concerne les dispositions spécifiques relatives à la supervision continue de certaines entreprises par les bureaux régionaux de la Deutsche Bundesbank.

Partie 2 : Cryptomonnaies autres que les jetons adossés à des actifs (ART) et jetons de monnaie électronique (EMT)

Les prestataires de crypto-actifs autres que ART ou EMT, ainsi que les personnes demandant l’admission à la négociation de tels crypto-actifs, doivent préparer un white paper au moins 20 jours ouvrables avant la publication de ce white paper conformément à l’article 8(5) MiCA et le soumettre à la BaFin en tant qu’autorité compétente selon l’article 8(1) MiCA. Les exceptions possibles sont régies par l’article 4 de MiCA. À la demande de la BaFin, les communications marketing doivent être soumises conformément à l’article 8(2). De plus, le white paper soumis doit contenir une explication conformément à l’article 8(4) MiCA justifiant pourquoi le crypto-actif est exclu du champ d’application de l’article 2(4) MiCA et pourquoi il ne s’agit ni d’un ART ni d’un EMT. En outre, une liste de tous les États membres de l’UE dans lesquels le crypto-actif est offert publiquement ou demandé à être admis à la négociation doit être fournie.

La division ZK 1 du département de supervision bancaire de l’Autorité fédérale de surveillance financière (BaFin) est responsable des procédures d’approbation et de l’examen des documents officiels.

Partie 3 : Prestataire de services sur crypto-actifs (PSCA)

Pour les institutions fournissant déjà des services financiers liés aux crypto-actifs ou pour les entreprises projetant de fournir de tels services, l’application de MiCA entraînera plusieurs changements. En particulier, une autorisation MiCA sera requise pour fournir des services liés aux crypto-actifs.

Institutions autorisées à fournir des services de garde de cryptomonnaies ou d’autres services financiers liés aux crypto-actifs

Les institutions disposant d’une licence pour l’activité de garde de cryptomonnaies ou d’autres services financiers liés aux crypto-actifs au 29 décembre 2024 et qui ne sont pas des établissements de crédit au sens du CRR peuvent utiliser la procédure simplifiée prévue à l’article 143(6) MiCA en liaison avec l’article 50(3) KMAG – projet. Pour ces institutions, la procédure est fondée sur un projet de règlement mettant en œuvre la procédure simplifiée de l’article 143(6) du règlement (UE) 2023/1114. Ce projet de règlement régule, entre autres, le contenu de la demande. Jusqu’à obtention de l’autorisation MiCA, ces institutions peuvent continuer temporairement à exercer des activités couvertes précédemment par une licence au niveau national en vertu de la loi bancaire (c’est-à-dire au plus tard jusqu’au 31 décembre 2025) dans le cadre d’un régime transitoire.

Institutions existantes souhaitant faire des notifications en vertu de l’article 60 de MiCA

Les institutions existantes autorisées à fournir des services sur crypto-actifs en vertu de l’article 60 MiCA, c’est-à-dire les établissements de crédit CRR, les dépositaires centraux de titres autorisés, les établissements de titres, les établissements de monnaie électronique, les sociétés de gestion d’OPCVM, les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs ou les exploitants de marchés autorisés, doivent fournir à la BaFin les informations requises par l’article 60(7) MiCA au moins 40 jours ouvrables avant la fourniture initiale du service sur crypto-actifs. Le calendrier de la procédure de notification est régi par l’article 60 MiCA. Si vous êtes une institution visée par les articles 60(1) à (6) MiCA et avez des questions concernant la procédure de notification prévue à l’article 60 MiCA, veuillez contacter votre gestionnaire d’institution responsable à la BaFin ou le bureau régional de la Deutsche Bundesbank compétent pour votre institution. Si votre institution souhaite soumettre une notification en vertu de l’article 60 MiCA, veuillez envoyer le modèle accompagné des informations au bureau régional de la Deutsche Bundesbank compétent, conformément aux informations publiées dans le Journal officiel fédéral du 22 mars 2024 concernant les conditions particulières de la supervision continue de certaines entreprises par les bureaux régionaux de la Deutsche Bundesbank.

Demandeurs en cours de procédure selon l’article 32 de la loi bancaire allemande (KWG) relatifs aux services sur crypto-actifs

À partir du 30 décembre 2024, l’autorisation MiCA sera requise pour la fourniture de services de gestion de crypto-actifs. Les demandeurs doivent donc adapter dès à présent leur organisation, leurs processus et leur documentation aux exigences de MiCA. Une demande d’autorisation doit être déposée conformément à l’article 62 de MiCA. Il est possible de se référer à des informations ou documents déjà soumis, à condition que ces informations et documents soient à jour. Le calendrier de la procédure d’autorisation est régi par l’article 63 MiCA. Une demande d’autorisation en cours selon l’article 32 de la loi bancaire allemande (KWG) doit être retirée, sauf si la société entend fournir des services qualifiés de garde de cryptomonnaies conformément à l’article 1(1a) phrase 2 no 6 KWG. La procédure d’autorisation est soumise à des frais, de même que l’obligation de paiement en cas de révocation.

Nouveaux demandeurs (organisations inexistantes) souhaitant fournir des services sur crypto-actifs selon MiCA

Les entreprises souhaitant fournir des services sur crypto-actifs selon MiCA doivent obtenir une autorisation en vertu de l’article 59(1)(a) en liaison avec l’article 63 de MiCA.

Registre ESMA

ESMA publie régulièrement les informations suivantes :

• • White papers sur les cryptomonnaies autres que les jetons adossés à des actifs ou jetons de monnaie électronique,
  • Émetteurs de jetons adossés à des actifs,
  • Émetteurs de jetons de monnaie électronique et
  • Prestataires de services sur crypto-actifs

Entreprises ayant obtenu une licence MiCA en Allemagne

Marché MiCA des crypto-actifs en Allemagne en 2025

BaFin déclare que les lignes directrices suivantes des Autorités européennes de supervision (“ESA”) relatives à MiCA sont directement applicables.

L’Allemagne finalise l’institutionnalisation de la transition vers un régime réglementaire européen unique pour les crypto-actifs en vertu du Règlement (UE) 2023/1114 (MiCA) par le développement d’une législation secondaire d’accompagnement régissant l’admission des prestataires de services de cryptomonnaie. Le projet de cette transition contient des règles visant à garantir l’application technique et procédurale des dispositions de MiCA par la législation nationale Kryptomärkteaufsichtsgesetz (KMAG), qui entrera en vigueur le 30 décembre 2024. L’objectif principal de la réglementation est d’organiser une intégration fluide et juridiquement sécurisée des opérateurs de marché de cryptomonnaies existants dans le nouveau cadre de supervision européen. Dans ce contexte, deux outils clés sont envisagés : premièrement, la création d’une procédure simplifiée de délivrance de licence pour les entreprises déjà titulaires d’autorisations nationales ; deuxièmement, l’ouverture anticipée des demandes de licences européennes avant la date d’application de MiCA. La procédure simplifiée est destinée aux entités qui, au moment du démarrage de MiCA, détiennent une licence valide pour fournir des services de cryptomonnaie conformément au § 1a KWG, mais ne disposent pas d’autres autorisations financières leur permettant de passer par la procédure dite de notification. Sur la base de l’article 143 paragraphe 6 de MiCA et du § 50 KMAG, un mécanisme est introduit permettant à ces entreprises de soumettre un ensemble simplifié de documents et de passer dans le nouvel environnement de licence sans avoir à subir une évaluation complète de tous les aspects de leur activité. La procédure simplifiée exige que l’entreprise confirme qu’il n’y a pas de changements dans son modèle d’affaires, soumette un plan d’affaires mis à jour, une documentation sur la gestion des risques et les contrôles internes, ainsi que des informations sur les fonctions clés allant de la conformité aux normes de cybersécurité et de protection des clients jusqu’aux règles de gestion des actifs et d’exécution des ordres. Il est possible de soumettre une demande simplifiée jusqu’au 31 août 2025. Toutefois, une licence délivrée dans le cadre de cette procédure ne peut prendre effet qu’à partir du 30 décembre 2024, date d’entrée en vigueur de MiCA. Les entreprises ne remplissant pas les critères de la procédure simplifiée doivent passer par la procédure complète d’autorisation prévue aux articles 62 et 63 de MiCA.

La deuxième partie de la réglementation traite de la soumission des demandes avant l’entrée en vigueur de MiCA. Cette disposition a des implications pratiques importantes car elle permet aux entreprises existantes comme aux nouveaux entrants sur le marché d’initier le processus de licence à l’avance. En conséquence, BaFin et la Deutsche Bundesbank pourront analyser les documents soumis et entrer en dialogue avec les candidats avant que MiCA ne devienne juridiquement contraignant. Cette décision vise à minimiser les retards dans le démarrage des activités et à assurer un lancement fluide des services cryptographiques transfrontaliers dans l’Union européenne. Le projet se concentre sur la répartition des compétences entre BaFin et la Bundesbank, notamment en termes d’échange de données, de traitement des rapports, de vérification des conditions de conformité, de contrôles d’audit interne et d’évaluation de l’adéquation des décisions de gestion. Il souligne la nécessité de soumettre les informations électroniquement et conformément aux procédures approuvées par les autorités de supervision sur leurs plateformes officielles. Le projet prévoit également des dispositions modifiant les réglementations existantes régissant les pouvoirs de BaFin, notamment le pouvoir d’édicter des règlements internes sur la comptabilité, les notifications, les procédures de règlement et les contrôles internes. Ces changements représentent une mise en œuvre technique des règles légales posées dans le KMAG et complètent le cadre institutionnel de la transition vers MiCA.

Il est à noter que le projet de loi n’implique pas de charge supplémentaire significative pour les entreprises. Selon l’évaluation du régulateur, les coûts administratifs pour les entreprises ne dépassent pas les obligations déclaratives habituelles, et la portée des nouvelles obligations relève de simples ajustements des mécanismes déjà en place. Il n’y a pas non plus d’implications sociales, démographiques ou liées au genre, la réglementation portant uniquement sur les processus commerciaux et la délivrance de licences aux entités du marché des cryptomonnaies. Le projet souligne le rôle de la durabilité et de la transparence comme piliers du développement juridique et technologique du secteur. En particulier, il attire l’attention sur le fait que MiCA établit des préférences pour des modèles de validation des transactions respectueux de l’environnement, ce qui s’inscrit dans la stratégie de durabilité de l’Allemagne. La transformation juridique de l’infrastructure des cryptomonnaies est perçue comme une opportunité de renforcer la confiance des investisseurs et d’améliorer la stabilité systémique au niveau du marché intérieur de l’UE. Les réglementations proposées garantissent ainsi la continuité juridique, la transparence et la prévisibilité pour tous les acteurs du secteur des cryptomonnaies en Allemagne. Elles évitent une lacune juridique lors de l’entrée en vigueur de MiCA et assurent que la réglementation ne repose pas sur une simple transposition mécanique des dispositions, mais sur des procédures adaptées garantissant le respect des spécificités du système juridique et financier allemand. Cela renforcera encore la position de l’Allemagne comme l’un des centres clés des cryptomonnaies dans l’UE avec un haut degré de sécurité juridique, un système de supervision développé et un environnement favorable à la croissance technologique des actifs virtuels.

Réglementation des cryptomonnaies en Allemagne 2025

Le Parlement fédéral allemand a adopté la loi sur la digitalisation des marchés financiers (Finanzmarktdigitalisierungsgesetz – FinmadiG), lançant une réforme structurelle de la supervision du secteur des cryptomonnaies. Cette nouvelle loi établit un cadre juridique pour l’application et l’intégration de la législation européenne, principalement le règlement (UE) 2023/1114 (MiCA), dans le système réglementaire national allemand. En plus de MiCA, la loi couvre les dispositions du règlement (UE) 2023/1113 sur le transfert de données lors des transferts de cryptomonnaies et du règlement (UE) 2022/2554 relatif à la résilience opérationnelle numérique (DORA – Digital Operational Resilience Act), ainsi que la directive (UE) 2022/2556, à transposer dans le droit national début 2025. L’objectif de la réforme est non seulement de simplifier l’accès aux cryptomonnaies et aux produits financiers tokenisés, mais aussi de créer des règles uniformes et transparentes pour les acteurs du marché à travers l’UE. L’Allemagne, dans cette optique, introduit un instrument juridique spécifique, le Kryptomärkteaufsichtsgesetz (KMAG), qui remplace une réglementation fragmentée sous plusieurs lois distinctes, notamment la loi sur le crédit (KWG) et les réglementations des services financiers. La différence fondamentale dans cette nouvelle législation est le remplacement de l’octroi de licences nationales pour les services de cryptomonnaies par un système de droit européen directement applicable. La loi consacre le statut juridique de BaFin comme autorité de supervision autorisée en relation avec les activités des prestataires de services de cryptomonnaies, plateformes de trading et émetteurs de tokens. Pour la première fois, un système global de procédures pour la délivrance, la révocation et la surveillance des licences, harmonisé avec MiCA, est introduit. L’agence fédérale se voit conférer des pouvoirs de supervision renforcés, y compris le droit d’ordonner l’arrêt immédiat des activités illégales, de publier des informations sur les contrevenants, de bloquer des domaines et de restreindre l’accès aux plateformes en ligne si nécessaire pour protéger les détenteurs de tokens ou prévenir des risques systémiques.

Un aspect important de la loi est la redéfinition du rôle des concepts traditionnels de banque et d’activités financières en ce qui concerne les crypto-actifs. Le KMAG établit un régime spécifique pour les émetteurs de stablecoins et de tokens de monnaie électronique, et distingue clairement leur position juridique par rapport aux instruments financiers classiques. La loi prend en compte la nature transfrontalière des services crypto et autorise la supervision par d’autres autorités, notamment la Deutsche Bundesbank, les autorités de marché, les autorités de la concurrence et les services de cybersécurité.

La loi consacre également la nécessité de normes de résilience opérationnelle numérique, comprenant des obligations en matière de gestion des risques informatiques, de protection des données, de continuité d’activité, de tests de résistance de l’infrastructure numérique et de contrôle des externalisations. Ces dispositions sont conformes au règlement DORA et concernent non seulement les plateformes de cryptomonnaies mais toutes les institutions financières fournissant des services numériques. Une évolution importante est aussi l’intégration des prestataires de services de cryptomonnaies parmi les entités soumises aux obligations de lutte contre le blanchiment d’argent (GwG). Cela comprend l’identification des clients, la tenue de registres des transactions, le transfert des données de transaction conformément au mécanisme européen actualisé (dispositions du règlement 2023/1113) et le contrôle des transferts impliquant des portefeuilles non custodiaux.

La loi prévoit des mécanismes d’adaptation pour les acteurs du marché existants. La période de transition vise à offrir une procédure simplifiée de réautorisation ou de mise en conformité avec les nouvelles normes. Une exemption temporaire de certaines restrictions sur les produits et services financiers est également prévue pour assurer la continuité des activités pendant la transformation structurelle. De plus, plusieurs modifications sont apportées aux réglementations sectorielles existantes : la loi sur les valeurs mobilières (WpHG), la loi sur les établissements de crédit (KWG), le règlement sur les fonds d’investissement (KAGB), les règles de supervision des assurances (VAG), ainsi que les lois régissant le trading, la comptabilité et la gestion de crise. Ces modifications garantissent l’harmonisation du KMAG avec d’autres parties de la législation financière allemande et éliminent les doublons.

Sur le plan financier et économique, la loi fixe des coûts administratifs supplémentaires modérés tant pour les autorités de supervision que pour les acteurs du marché. Pour les entreprises, l’augmentation estimée des coûts liés au respect des nouvelles obligations est d’environ 600 000 euros par an, dont près de la moitié liée aux nouvelles obligations d’information. Pour l’État, des coûts existent également pour l’organisation de la supervision, notamment des coûts ponctuels pour la formation du personnel, l’infrastructure informatique et les procédures administratives. Ainsi, la loi sur la digitalisation des marchés financiers constitue une réforme juridique systémique garantissant la transition d’une régulation nationale partielle à une intégration complète de l’économie crypto dans le cadre institutionnel de la supervision financière de l’Union européenne. Elle vise à accroître la transparence, la sécurité juridique, la fiabilité opérationnelle et la protection des investisseurs face à la croissance rapide des transactions en actifs virtuels. La loi renforce la position de l’Allemagne en tant que centre juridique majeur de la régulation crypto dans l’UE et sert de modèle pour d’autres juridictions dans l’intégration de MiCA et des réglementations associées.

Directives sur les exigences de contenu des mécanismes de gouvernance interne pour les émetteurs de tokens liés à des actifs en Allemagne

À partir du 20 décembre 2024, les lignes directrices contraignantes de l’Autorité bancaire européenne applicables dans toute l’Union européenne régissant le cadre de gouvernance interne des émetteurs de tokens adossés à des actifs (tokens adossés à des actifs, ou ART) entreront en vigueur. Ces dispositions développent celles du règlement (UE) 2023/1114 (MiCA) et visent à établir des normes communes en matière de structure organisationnelle, de contrôles internes, de gestion des risques, de stabilité opérationnelle et de principes éthiques dans les activités des émetteurs. La base la plus importante des nouvelles exigences est le principe de proportionnalité. Il implique que les procédures internes de l’émetteur doivent être adaptées à la nature, à l’ampleur et à la complexité de ses activités, en tenant compte du volume des actifs, du nombre d’utilisateurs, de la forme juridique, des opérations transfrontalières, de la participation aux marchés secondaires, et de l’importance des ART à émettre. Même lorsque l’émetteur est une entité juridique gérée par une seule personne, un système de restrictions mutuelles doit être mis en place pour éviter la concentration des décisions et minimiser les risques institutionnels. L’analyse critique des risques doit couvrir tant les risques propres à l’émetteur que les conséquences possibles pour des tiers, l’environnement et le système financier dans son ensemble.

Les organes de gestion de l’émetteur doivent garantir la mise en place et la mise en œuvre effective de procédures assurant une gouvernance d’entreprise fiable. Les fonctions de gestion stratégique et de contrôle doivent être différenciées. Les compétences de chaque membre de l’organe de gestion doivent être clairement définies et formalisées dans un règlement approuvé. La gestion interne ne peut pas être concentrée entre les mains d’une seule personne ou d’un cercle restreint de dirigeants. Toutes les décisions stratégiques doivent être prises collégialement et la structure d’autorité doit être transparente. Les organes de gestion doivent définir la stratégie commerciale, l’organisation interne, l’appétit pour le risque, le système de gestion des réserves d’actifs, ainsi que les politiques de rémunération et les procédures d’identification et de gestion des conflits d’intérêts.

Une attention particulière est accordée au fonctionnement du mécanisme de contrôle interne. Il doit inclure une fonction de conformité indépendante, un système de gestion des risques et, le cas échéant, une fonction d’audit interne. Ces fonctions peuvent être assurées soit par des services internes, soit par des contreparties spécialisées externes, mais la responsabilité de leur fonctionnement demeure celle de l’émetteur. Les fonctions de contrôle doivent disposer des ressources, de l’autorité et de l’indépendance nécessaires. Les organes de gestion doivent recevoir des rapports réguliers reflétant les vulnérabilités et les écarts significatifs par rapport aux normes établies, et prendre des mesures correctives. L’ensemble du système de contrôle interne doit être documenté, mis à jour et adapté au niveau de complexité réglementaire des activités de l’émetteur.

La structure de l’entreprise ne doit pas être excessivement complexe ou juridiquement injustifiable. Il est interdit d’utiliser des montages compliquant la supervision ou pouvant être interprétés comme des moyens de contournement des exigences réglementaires. L’émetteur doit avoir une bonne connaissance de sa structure commerciale et être capable de justifier sa faisabilité économique. Toute structure impliquant des risques doit être évaluée au regard des normes de lutte contre le blanchiment d’argent, des normes internationales de transparence fiscale et des bonnes pratiques commerciales. Il est inacceptable de créer des entreprises ou des structures nominales dépourvues de substance propre. Toutes les actions doivent reposer sur une base juridique transparente et être compréhensibles tant par les employés que par les parties externes.

L’externalisation de certaines fonctions, telles que la gestion des réserves d’actifs, leur stockage ou leur placement, est autorisée uniquement sous contrôle strict de l’émetteur lui-même. Toutes les conventions avec des tiers doivent faire l’objet d’une analyse interne, d’une vérification de la fiabilité du cocontractant, d’une évaluation des risques juridiques et opérationnels, et d’une inclusion dans un système unifié de surveillance. L’externalisation ne dégage pas l’émetteur de sa responsabilité quant au respect des exigences réglementaires. L’entreprise doit disposer d’un plan de sortie, de procédures en cas de défaillance du fournisseur et de critères clairs d’évaluation de la fiabilité de l’externalisateur. Le transfert de fonctions est interdit s’il entraîne une réduction de la transparence, une dépendance accrue à des facteurs géopolitiques ou une incapacité à assurer le contrôle opérationnel.

Un élément clé de la gouvernance est la création d’une culture unifiée du risque qui englobe l’ensemble de l’organisation. Chaque employé, quel que soit son niveau ou sa position, doit comprendre sa responsabilité en matière d’acceptation et de contrôle des risques. La gestion des risques ne peut plus être considérée comme une fonction auxiliaire ou technique. Elle est intégrée à la stratégie, à la formation du personnel, à la politique de recrutement, aux systèmes de motivation et d’évaluation. L’entreprise doit établir un code de conduite clair couvrant la conformité, la lutte contre la fraude, l’éthique, la lutte contre la corruption, la protection des consommateurs et l’évitement de la manipulation. Non seulement la conformité formelle est importante, mais il est également essentiel de renforcer les lignes directrices éthiques au sein de l’équipe.

Compte tenu de la nature numérique des crypto-actifs et de la forte dépendance à l’infrastructure technologique, une attention particulière est portée à la gestion des risques informatiques et à la résilience opérationnelle. L’émetteur est tenu de disposer de plans de secours, de systèmes d’analyse des vulnérabilités, de tests réguliers et de mécanismes de remédiation des incidents. Toutes les fonctions critiques doivent être clairement identifiées, documentées et protégées contre les défaillances. Les relations entre les processus clés, les fournisseurs, les sites et les données doivent être décrites dans le cadre de la résilience numérique prévue par DORA. Les contrôles doivent être non seulement préventifs mais aussi adaptatifs, capables de fournir une réponse rapide aux incidents.

Pour tous les nouveaux produits et procédures, l’émetteur doit réaliser une évaluation des risques avant leur mise en œuvre, incluant les risques juridiques, informatiques et opérationnels, l’impact sur les actifs de réserve, les dépendances aux fournisseurs tiers et l’impact potentiel sur les utilisateurs de détail. Les nouveaux outils ne peuvent être développés et lancés sans un processus d’approbation formalisé qui doit prendre en compte non seulement les objectifs commerciaux, mais aussi la conformité réglementaire, la stabilité des systèmes internes et les implications en termes de réputation.

Les lignes directrices exigent que les émetteurs transforment significativement leurs processus internes, renforcent le rôle du conseil d’administration, développent les contrôles internes et rejettent les formes simplistes de gouvernance typiques de l’environnement des start-up. La durabilité opérationnelle, la transparence, le respect des droits des investisseurs et l’exhaustivité des procédures deviennent des conditions préalables à l’admission des ART sur le marché. Toutes les déviations par rapport aux normes doivent être justifiées, enregistrées et contrôlées. Ces principes créent la base non seulement pour la conformité réglementaire, mais aussi pour la formation d’une infrastructure mature dans le segment des cryptomonnaies, intégrée dans le système paneuropéen de stabilité financière. Les violations des exigences établies, le manque d’attention à la gouvernance interne ou les tentatives d’application formelle sans substance seront perçus comme une menace pour la stabilité du marché et les intérêts des détenteurs de jetons. Ainsi, les nouvelles normes ne définissent pas seulement un cadre, mais forment un nouveau modèle de confiance dans l’écosystème financier numérique.

Exigences clés pour les émetteurs de jetons adossés à des actifs (ART) et les émetteurs de jetons de monnaie électronique (EMT) en Allemagne

À partir du 13 novembre 2024, les lignes directrices de l’Autorité bancaire européenne entreront en vigueur, exigeant que les émetteurs d’ART et d’EMT développent et maintiennent des plans de redressement conformes aux articles 46 et 55 du règlement MiCA. Ces plans constituent une partie obligatoire du système de gestion de la résilience de l’émetteur et sont un outil d’intervention préventive en cas de situations menaçant la conformité ou la stabilité des jetons. Le plan de redressement doit être élaboré en tenant compte du principe de proportionnalité, basé sur la taille, la complexité, les risques et la nature de l’activité de l’émetteur. Une attention particulière est accordée aux émetteurs dont les jetons sont reconnus comme significatifs conformément aux critères de MiCA. Dans ces cas, le plan doit être mis à jour au moins annuellement et sa structure doit répondre à des standards plus élevés de contrôle des risques, de surveillance et d’escalade. En particulier, le plan doit inclure un cadre détaillé d’indicateurs signalant les menaces potentielles pour la réserve d’actifs, la liquidité, la confiance du marché et la résilience opérationnelle.

Le plan comprend plusieurs blocs clés : un résumé exécutif indiquant les changements par rapport à la version précédente, une description de la gouvernance et des arrangements d’escalade, une liste des mesures de remédiation, une stratégie d’information et de communication, ainsi que des scénarios de crise. La composante gestion précise les responsabilités personnelles et fonctionnelles des personnes chargées d’élaborer, de mettre à jour et de mettre en œuvre le plan, et décrit les aspects procéduraux, y compris les délais de mise à jour, les procédures d’approbation et les conditions d’activation des mesures de redressement. Un des éléments centraux du plan est un système d’indicateurs (Sanierungsplanindikatoren), qui permet à l’émetteur d’identifier en temps utile les écarts par rapport aux paramètres réglementaires et d’initier les procédures de réponse interne. Les indicateurs sont développés tant au niveau du jeton que de la société et couvrent les catégories suivantes : liquidité, risques opérationnels, qualité de crédit des actifs, volatilité et structure des réserves, risques de concentration, confiance du marché, ainsi que des indicateurs spécifiques reflétant les risques possibles d’écart du prix du jeton par rapport à sa juste valeur (le soi-disant « Abkopplungsrisiko »). Tous les indicateurs sont calibrés selon le profil de risque interne et sont révisés en cas de changement de l’appétit pour le risque de l’émetteur.

Le plan de redressement doit contenir non seulement une liste d’indicateurs et leurs seuils, mais aussi une description des procédures activées en cas de dépassement. Cela inclut une escalade interne dans les 24 heures, la notification à l’autorité de surveillance compétente, l’analyse des circonstances et la soumission d’un plan d’action correctif. L’émetteur est tenu de justifier le choix des mesures et, en cas de non-mise en œuvre, de prouver la capacité à rétablir la conformité sans intervention extérieure. Dans certains cas, il est permis de suspendre temporairement les obligations de rachat des jetons ou d’imposer des restrictions à leur circulation, mais uniquement dans des conditions d’extrême nécessité et avec une stratégie préalablement approuvée. Chaque mesure du plan doit être accompagnée d’une évaluation de sa faisabilité, d’une description des obstacles potentiels, des scénarios d’application, des conséquences prévisibles et de son interopérabilité avec d’autres fonctions de l’émetteur. L’impact sur les prestataires de services impliqués dans l’émission, la conservation et la maintenance des jetons, ainsi que la conformité aux exigences de résilience numérique selon DORA, doivent être pris en compte. Si l’émetteur utilise des solutions informatiques tierces, une infrastructure DLT ou des services de conservation, le plan doit inclure un mécanisme de communication immédiate entre les parties pour déclencher l’escalade interne si les seuils sont dépassés.

L’émetteur doit modéliser des situations de stress systémiques et individuelles, notamment les fluctuations soudaines de la demande de rachat des jetons, les défaillances des infrastructures clés, les risques techniques ou juridiques massifs. Les scénarios doivent être pertinents par rapport à l’échelle, la complexité de l’activité et le type de jetons émis. L’objectif de la modélisation est de déterminer la préparation de l’émetteur à gérer les conséquences et d’assurer un ensemble adéquat de réponses aux défis potentiels. Une partie intégrante du plan de redressement est une stratégie de communication. L’émetteur doit définir comment il communiquera aux détenteurs de jetons, aux partenaires, aux régulateurs et au public en cas de crise. La communication doit être différenciée par catégorie de destinataires et adaptée à l’étape de la crise. Elle doit prendre en compte les effets négatifs possibles sur le marché, assurer la transparence des actions et minimiser les risques réputationnels. Une attention particulière sera portée à la notification des clients concernant le statut de leurs actifs, les changements dans le régime de service et les perspectives de redressement.

Lorsque le même jeton est émis par plusieurs émetteurs ou lorsqu’un émetteur émet plusieurs jetons, le plan doit prévoir des actions coordonnées, des indicateurs harmonisés, des seuils identiques et des mesures synchronisées. Il établit également une règle pour éviter les situations dans lesquelles les actions d’un émetteur pourraient compromettre l’efficacité ou la sécurité juridique de la stratégie de redressement des autres. De même, les émetteurs combinant l’émission de jetons avec d’autres activités doivent veiller à ce que leurs mesures de redressement ART et EMT soient indépendantes des risques dans les autres segments d’activité.

Les orientations de l’EBA permettent aussi d’intégrer le plan de redressement exigé par MiCA dans des plans déjà existants basés sur la directive BRRD (par exemple pour les banques et les entreprises d’investissement). Cela est possible à condition que les documents soient harmonisés avec l’autorité de surveillance et couvrent pleinement toutes les composantes requises par ces lignes directrices. L’élaboration et la maintenance d’un plan de redressement deviennent ainsi un élément obligatoire et stratégiquement important du système de gouvernance interne des émetteurs ART et EMT. Cet outil fournit non seulement une alerte précoce et une réponse rapide en cas de crise, mais constitue aussi un critère de maturité de la gouvernance d’entreprise et de confiance des régulateurs et des clients. Son activation tardive ou son respect formel sans réelle préparation sera considéré comme une violation des obligations substantielles de l’émetteur et peut entraîner des responsabilités administratives ou réglementaires. Le respect intégral de ces exigences fait partie intégrante du paysage juridique MiCA et est une condition préalable à la durabilité à long terme de l’activité d’actifs virtuels dans l’Union européenne.

Exigences obligatoires en matière de tests de résistance à la liquidité pour les émetteurs de jetons adossés à des actifs (ART) et de jetons de monnaie électronique (EMT) en Allemagne

À partir du 30 septembre 2024, des lignes directrices entreront en vigueur fixant les paramètres généraux des scénarios de stress à appliquer par les émetteurs d’ART et d’EMT lors des tests de résistance à la liquidité obligatoires. Ces mesures visent à établir un mécanisme robuste d’évaluation de la capacité des émetteurs à remplir leurs obligations de rachat des jetons dans des conditions de marché extrêmes et à prévenir les risques systémiques liés à une baisse soudaine de la confiance des investisseurs, un refus d’accès aux actifs de réserve ou des fluctuations brutales des valeurs des jetons. Les tests de résistance à la liquidité sont obligatoires pour tous les émetteurs d’ART et d’EMT significatifs, ainsi que pour d’autres émetteurs si l’instruction pertinente est émise par l’autorité de surveillance de l’État membre d’origine. La méthodologie des tests repose sur le principe d’utilisation de paramètres unifiés et suppose une adaptation aux spécificités de l’émetteur, à l’échelle de l’émission, à la catégorie d’investisseurs, à la structure des actifs de réserve et au type de propriété de référence.

L’une des tâches clés des tests de résistance est d’évaluer le risque dit de rachat simultané massif des jetons. L’émetteur doit modéliser des scénarios dans lesquels une proportion significative des détenteurs de jetons initie une procédure de rachat, incluant des scénarios avec différentes échéances de réserve. L’évaluation tient compte du profil des investisseurs (de détail ou institutionnels), du type de jeton (significatif ou non), de la structure et de la liquidité des réserves, de la dynamique historique des rachats et des caractéristiques juridiques de l’émetteur. Sur cette base, l’émetteur doit appliquer un niveau confidentiel de 99 % aux rachats stressés observés et estimer le montant de liquidité nécessaire. Une attention particulière est portée au risque lié à l’impossibilité d’accéder immédiatement aux dépôts placés auprès des établissements de crédit. L’émetteur doit tenir compte de la qualité de crédit du contrepartie, du degré de concentration des actifs auprès d’une seule banque, de la disponibilité des garanties, de la durée du placement et des risques territoriaux. Ceci est particulièrement pertinent si les fonds sont détenus hors de la juridiction d’incorporation ou dans des établissements sujets à l’instabilité.

Outre les risques bancaires, le test couvre les fluctuations de marché et de change des actifs de réserve. Si les actifs ne sont pas libellés dans la monnaie officielle de l’UE, l’émetteur doit évaluer les risques de réévaluation, de volatilité, de corrélation et la nécessité d’exigences supplémentaires de liquidité. L’émetteur doit également considérer comment d’éventuels écarts de taux de change, corrections du prix du jeton par rapport à la juste valeur (dépréciation) ou perturbations des dérivés pourraient affecter la capacité à effectuer des rachats en temps voulu. La méthodologie de test est basée sur une comparaison de la valeur des réserves en situation de stress avec l’évaluation des engagements de rachat. La valeur des actifs est ajustée en appliquant des facteurs de stress dépendant de la liquidité, de la sensibilité au marché, du risque pays, de la consolidation chez l’émetteur et de la conservation. L’émetteur doit calibrer les paramètres non seulement sur la base des données historiques, mais aussi en utilisant des hypothèses de stress couvrant les risques systémiques et individuels. Les paramètres sont ajustés en fonction de l’horizon temporel : quotidien, hebdomadaire, mensuel ou annuel. Si l’actif de référence est une monnaie non officielle ou une marchandise, des risques additionnels liés à la livraison, au stockage physique et à la variabilité des conditions de marché doivent être pris en compte.

Les facteurs de stress appliqués aux actifs de la réserve doivent être inférieurs à 100 %, tandis que ceux appliqués aux actifs référencés peuvent dépasser 100 %, en particulier lorsqu’il n’y a pas de parité avec l’euro ou une autre monnaie stable. Cela reflète la possibilité de sous-estimation de la valeur des réserves et de surestimation des engagements envers les détenteurs de jetons dans un environnement de volatilité de crise. Les actifs tels que les dépôts, obligations, titres hautement liquides, obligations de dette collatéralisées et autres instruments financiers répondant aux critères MiCA sont inclus dans l’analyse de stress. Pour chaque type d’actif, l’émetteur doit considérer la qualité de crédit, la possibilité de retrait, la liquidité, l’importance systémique et les risques de concentration. Il est attendu que les données et calculs soient documentés, vérifiables et justifiés d’un point de vue d’audit indépendant ou de revue par les pairs.

Ainsi, les tests de résistance deviennent un élément obligatoire de la supervision opérationnelle, formant un processus continu de contrôle de la durabilité des émetteurs ART et EMT. Les résultats des tests doivent être utilisés dans la gestion stratégique, dans l’ajustement de la composition des réserves, dans la planification des rachats et dans la préparation des plans de redressement selon l’article 46 de MiCA. Le défaut de réalisation ou la profondeur insuffisante de l’analyse sera considéré comme une violation systémique avec des conséquences administratives, y compris la restriction des droits d’émission ou le retrait de l’autorisation. Les émetteurs sont tenus d’intégrer les résultats des tests de résistance dans leur système global de gestion des risques, en révisant régulièrement les paramètres en fonction des évolutions des conditions de marché, des mises à jour des normes réglementaires et de la transformation de leur modèle commercial. Ainsi, les lignes directrices sur les tests de résistance à la liquidité forment une base technique et méthodologique pour garantir la fiabilité et la durabilité de l’écosystème financier numérique dans le cadre de la mise en œuvre complète de MiCA dans l’Union européenne.

Évaluation des membres des organes de gouvernance et des détenteurs d’intérêts qualifiés dans les émetteurs ART et CASP conformément aux exigences MiCA

Le 4 février 2025, des lignes directrices conjointes de l’Autorité bancaire européenne et de l’Autorité européenne des marchés financiers entreront en vigueur dans l’Union européenne définissant les exigences pour l’évaluation de l’aptitude personnelle et collective des membres des organes de gouvernance ainsi que pour l’évaluation de l’aptitude des détenteurs d’intérêts qualifiés dans les entités agissant en tant qu’émetteurs de jetons adossés à des actifs (ART) ou prestataires de services de cryptomonnaie (CASP). Ces principes développent les dispositions des articles 21, 34, 42, 63, 68 et 84 du règlement (UE) 2023/1114 et établissent un cadre harmonisé pour assurer la qualité et la fiabilité des personnes occupant des positions clés dans le secteur des actifs virtuels.

Selon ces lignes directrices, une évaluation approfondie doit être réalisée non seulement lors de la nomination initiale mais aussi de manière continue pour tous les membres des organes de direction, les membres du conseil d’administration, les dirigeants effectifs et les détenteurs d’intérêts qualifiés (actions, droits de vote, influence significative) dans les entités ART et CASP. L’évaluation vise à vérifier que ces personnes disposent des compétences professionnelles, de l’expérience, de l’intégrité, de la réputation et de la disponibilité nécessaires pour assumer leurs fonctions conformément aux exigences de MiCA et aux règles nationales. Elle inclut également un examen du potentiel de conflits d’intérêts, des antécédents judiciaires, des liens avec des groupes criminels ou terroristes, ainsi que des risques liés à la solvabilité financière personnelle.

Les critères d’aptitude sont définis au niveau individuel et collectif. L’aptitude individuelle comprend la formation pertinente, l’expérience professionnelle dans les domaines juridique, financier, technologique ou opérationnel liés aux actifs virtuels, la connaissance de la réglementation MiCA, ainsi que la capacité à prendre des décisions stratégiques et à gérer les risques. L’aptitude collective prend en compte la complémentarité des compétences au sein des organes de gouvernance, l’équilibre entre profils techniques et commerciaux, la diversité des parcours, ainsi que la capacité du groupe à répondre efficacement aux défis de gouvernance, conformité et gestion des risques spécifiques aux actifs virtuels. Des mécanismes formels doivent être mis en place pour assurer la formation continue et la mise à jour régulière des compétences.

La procédure d’évaluation inclut la collecte et la vérification des informations fournies par les candidats ou membres en place, la consultation des bases de données publiques et privées (y compris les registres judiciaires, fiscaux et de sanctions), la réalisation d’entretiens et l’examen des références professionnelles. En cas d’identification de risques ou d’insuffisances, des mesures correctives doivent être prises, allant de la formation supplémentaire à la révocation ou au remplacement. Les décisions sont documentées et peuvent faire l’objet d’un recours auprès de l’autorité de surveillance compétente. Un accent particulier est mis sur la transparence du processus et la protection des données personnelles conformément au RGPD.

Les détenteurs d’intérêts qualifiés font l’objet d’une attention spécifique car ils peuvent influencer de manière significative la stratégie et la gestion des émetteurs ART et CASP. L’évaluation vise à s’assurer que ces personnes n’exercent pas de pressions ou d’influences néfastes, ne participent pas à des activités illicites ou non conformes, et n’exposent pas l’entité à des risques de réputation ou de sécurité. Les règles couvrent également les situations de délégation ou de délégation de pouvoirs, les liens familiaux ou économiques avec des personnes non éligibles, ainsi que les restrictions de cumul de fonctions ou d’intérêts.

Les autorités compétentes assurent le contrôle de l’application de ces lignes directrices et disposent de pouvoirs d’enquête, de sanction et de suspension. Elles collaborent étroitement avec les autres régulateurs nationaux et européens pour assurer une surveillance cohérente et efficace du secteur des actifs virtuels. La mise en œuvre des règles d’évaluation contribue à renforcer la confiance des investisseurs, à assurer la stabilité du marché et à promouvoir un environnement professionnel éthique et compétent.

En résumé, ces lignes directrices instaurent une approche rigoureuse, harmonisée et dynamique pour la gestion des talents et des responsabilités dans les entités ART et CASP, en alignement avec les objectifs de MiCA et la stratégie globale de l’Union européenne pour un secteur des actifs virtuels sûr, transparent et innovant.

Exigences relatives aux plans de rachat pour les émetteurs de tokens adossés à des actifs (ART) et de tokens de monnaie électronique (EMT) en Allemagne

L’Autorité bancaire européenne a approuvé en 2024 des règlements encadrant l’établissement et l’application des plans de rachat pour les émetteurs de tokens cryptographiques soumis à une obligation de rachat. Ces règlements s’appliquent à tous les émetteurs d’ART et d’EMT, y compris lorsque les tokens sont émis simultanément par plusieurs émetteurs ou couvrent des infrastructures transfrontalières. Un plan de rachat doit être préparé à l’avance par l’émetteur dans des conditions normales (entreprise en activité) et est activé par une décision de surveillance si l’émetteur est jugé incapable ou susceptible de ne pas pouvoir remplir ses obligations envers les détenteurs de tokens. La base de ce plan est une réserve d’actifs constituée par l’émetteur conformément aux dispositions de MiCA et déposée auprès de dépositaires.

Le document exige strictement le principe de proportionnalité dans l’élaboration du plan. Il doit prendre en compte l’ampleur de l’émission, les émissions multiples, le nombre de participants, le montant et la liquidité des réserves, la structure de responsabilité et le type d’émetteur. Si un token est jugé significatif, le plan doit être révisé annuellement, extrêmement détaillé, inclure un mécanisme de gouvernance, une stratégie de liquidation, une description des fonctions critiques et un mécanisme de communication avec les parties prenantes. Les émetteurs d’EMT non légalement tenus d’établir une réserve d’actifs peuvent préparer un plan avec un niveau de détail différent, conformément à la décision de l’autorité nationale.

L’objectif clé du plan est d’organiser un règlement équitable, rapide et simultané des créances de tous les détenteurs de tokens sans perturber la stabilité du marché ni causer de préjudice économique. Le plan doit prévoir la suspension des rachats individuels et la transition vers un mécanisme collectif basé sur une procédure approuvée par l’autorité compétente. La distribution des fonds issus de la liquidation de la réserve se fait selon le principe du pari passu, et les coûts liés à la mise en œuvre du plan (honoraires de consultants, frais juridiques, commissions d’intermédiaires) ne peuvent être couverts par la réserve qu’après satisfaction des créances des détenteurs.

Si un émetteur émet plusieurs tokens ou participe à une émission conjointe, le plan doit comporter une partie commune convenue par tous les émetteurs et une partie individuelle pour chacun d’eux. La partie commune reflète les principes clés, les procédures de liquidation, la stratégie de communication, le système de contrôle interne et le mécanisme de coordination. La coordination entre les émetteurs est obligatoire et implique la désignation d’un coordinateur expérimenté, disposant d’une infrastructure suffisante et ayant accès aux réserves. La partie individualisée couvre les procédures internes, la responsabilité personnelle, le maintien des fonctions critiques, l’interaction avec les dépositaires et intermédiaires, ainsi que les mesures LCB/FT conformément à la directive AMLD et au règlement 2023/1113.

En décrivant la procédure, le plan doit couvrir toutes les étapes, depuis la décision de lancement jusqu’à la finalisation du règlement avec les détenteurs. L’émetteur doit préciser comment il identifiera les détenteurs, acceptera les demandes de rachat, évaluera les créances, organisera les règlements et s’assurera que les tokens sont retirés de la circulation. Les normes de traitement des données personnelles, la liste des documents requis, les méthodes de contrôle AML et la procédure de versement des fonds doivent être spécifiées.

Une stratégie de communication fait partie intégrante du plan et doit inclure un avis public pré-préparé, les contacts pour les détenteurs de tokens, les délais pour la soumission des créances et les moyens techniques de communication. Les canaux utilisés doivent être familiers au public de l’émetteur et ne pas discriminer les détenteurs selon leur territoire.

Le document établit également les critères permettant à l’autorité de surveillance de conclure que l’émetteur est incapable de remplir ses obligations. Outre des motifs formels (faillite, retrait de licence), des facteurs systémiques tels que la sous-capitalisation, le manque de liquidité, la dépréciation des réserves, la dégradation de la réputation, des écarts de prix par rapport au peg, des retraits massifs ou l’instabilité du marché sont évalués. La décision est prise sur la base d’une appréciation globale et professionnelle, non automatique.

Une attention particulière est portée à l’harmonisation du plan de rachat avec d’autres documents — notamment les plans de redressement et, le cas échéant, les plans de résolution BRRD. L’émetteur doit garantir la cohérence entre ces documents et, si la mise en œuvre du plan peut affecter la résolvabilité, en informer l’autorité de résolution.

Ainsi, le plan de rachat devient un élément essentiel de la protection des clients et de la stabilité financière, garantissant une sortie ordonnée du marché même en cas de crise grave. Sa compilation, approbation et mise à jour en temps utile sont des conditions sine qua non pour la confiance des régulateurs, clients et intermédiaires financiers. Le non-respect du contenu, des délais ou de l’exécution peut être considéré comme une violation grave et entraîner des sanctions, jusqu’à l’interdiction d’activité. L’intégration complète de ces procédures dans le modèle économique de l’émetteur atteste de la maturité de sa gouvernance interne et de sa conformité aux exigences de MiCA.

Mécanisme d’évaluation du statut juridique des tokens cryptographiques en Allemagne

À compter de mai 2025, des lignes directrices paneuropéennes entreront en vigueur, imposant à tous les émetteurs de cryptoactifs et acteurs du marché cryptographique d’utiliser des approches uniformes pour la classification des tokens, la fourniture d’explications et la préparation des avis juridiques requis dans les procédures d’autorisation, de publication de whitepapers et de mise sur le marché. L’objectif principal est d’éliminer l’incertitude juridique quant à la distinction entre les différentes catégories d’actifs numériques et d’éviter que les mêmes actifs soient qualifiés différemment selon les États membres.

Les lignes directrices prévoient l’utilisation obligatoire de modèles harmonisés dans les cas suivants : lors de la déclaration d’exclusion d’un token de la réglementation MiCA, lors de la préparation d’un avis juridique sur le statut légal de l’actif émis (notamment ART ou EMT), ainsi que lors du passage d’un test standardisé visant à vérifier si un token répond à la notion de crypto-actif au sens de l’article 3 de MiCA.

L’approche standardisée impose aux émetteurs et demandeurs de démontrer que le token émis ne fait pas partie des exemptions, par exemple qu’il ne constitue pas un instrument financier, une monnaie électronique, une position de dépôt structurée ou classique, un produit d’assurance ou de retraite. À cet effet, l’avis juridique doit fournir, pour chaque exemption, une analyse de la législation applicable, de la jurisprudence, des clarifications réglementaires nationales ou européennes, ainsi qu’une justification motivée expliquant pourquoi le token ne relève pas de la catégorie correspondante.

Lorsqu’un cryptoactif n’est pas un instrument financier mais correspond à une représentation numérique d’un droit de propriété ou d’une valeur transférable et stockée via une technologie de registre distribué (DLT), il est reconnu comme un actif cryptographique au sens de MiCA. L’émetteur doit fournir une caractérisation complète du code numérique, indiquer comment les droits sont stockés et transférés, expliquer la technologie utilisée et confirmer que le token est transférable à des tiers ou, au contraire, non transférable selon l’implémentation technique et les conditions de circulation.

Le formulaire exige également l’indication de la juridiction régulée, la date et la version du whitepaper, les coordonnées de l’émetteur et le statut juridique du demandeur (CASP, établissement de crédit, autre institution financière). Une attention particulière est portée à confirmer que les rédacteurs de l’avis juridique ne présentent aucun conflit d’intérêts. Le conseil juridique peut être interne ou externe, mais doit être formellement enregistré auprès de l’organisation professionnelle compétente et disposer des qualifications requises.

La partie la plus significative des lignes directrices est le test standardisé, un modèle logique utilisé par le régulateur et le demandeur pour évaluer de manière cohérente si un token est soumis à MiCA. Trois séries de conditions sont testées successivement : existence d’attributs d’actifs numériques (valeur/droit), usage de DLT ou technologie similaire, absence d’indications d’exclusion de la réglementation. Les contrôles portent sur le statut de l’émetteur, l’unicité du token (fongibilité), la nature juridique, le lien avec les actifs sous-jacents et l’objectif de l’émission. Les exemptions comprennent par exemple les NFT conférant des droits individuels sur des actifs spécifiques (ex. immobilier), ainsi que les tokens représentant des instruments financiers ou de retraite reconnus ou émis par des autorités publiques et organisations internationales.

Si, après application du test, il est déterminé que le crypto-actif n’est pas une exception et remplit les critères de représentation numérique de valeur ou de droit créée via un registre distribué, il est classé comme crypto-actif sous MiCA. Une distinction supplémentaire est opérée : si le token est lié à la valeur d’une seule monnaie fiduciaire, il est classé EMT ; s’il est lié à plusieurs devises, indices ou matières premières, il est classé ART ; en l’absence de lien, il est classé utility-token ou autre crypto-actif.

Ces nouvelles lignes directrices fournissent ainsi une base juridique pour une procédure harmonisée et transparente d’identification des actifs cryptographiques sous réglementation MiCA, éliminant le risque d’interprétation arbitraire ou fragmentée. Elles introduisent une discipline juridique obligatoire dans le processus d’entrée sur le marché des crypto-actifs, établissent la responsabilité de l’émetteur et de ses conseillers, et renforcent la sécurité juridique des pratiques de surveillance. Ceci est particulièrement crucial pour les activités transfrontalières, notamment dans le cadre des demandes d’admission à la négociation, du listing sur des plateformes ou de l’enregistrement des whitepapers dans plusieurs juridictions simultanément.

Classification des crypto-actifs en tant qu’instruments financiers sous MiFID II et MiCA

Selon la position de l’Autorité européenne des marchés financiers (ESMA), la qualification des tokens cryptographiques en instruments financiers ne dépend pas de leur réalisation technique, mais de leur nature économique et de l’ensemble des droits qu’ils confèrent. Cela signifie que les tokens créés via la technologie de registre distribué (DLT) sont soumis aux mêmes principes que les titres traditionnels s’ils confèrent des droits similaires à ceux des actions, obligations, dérivés ou parts de fonds d’investissement.

Il s’agit d’abord d’analyser la possibilité de qualifier un token comme titre négociable. Pour cela, il faut établir que le token : n’est pas un moyen de paiement, appartient à une classe homogène (tokens similaires d’un même émetteur avec les mêmes droits), et peut être librement négocié sur le marché. Il n’est pas nécessaire que le token soit coté ou sur un marché organisé, la transférabilité abstraite entre parties suffit. Une attention particulière est portée au contenu : s’il offre des droits au dividende, de vote ou de participation à la liquidation, il peut être assimilé à une action. S’il représente une obligation fixe de paiement d’intérêts ou de remboursement de capital, il peut être reconnu comme une obligation.

Si un crypto-actif ne remplit pas ces critères, il peut être qualifié d’autre type d’instrument financier, comme un instrument du marché monétaire, une part de OPCVM ou FIA, ou un contrat dérivé. Un token est un instrument du marché monétaire s’il constitue une dette à court terme (ex. papier commercial, certificat de dépôt) avec une liquidité et négociabilité certaine. Les critères clés sont une échéance maximale de 397 jours et la possibilité de déterminer précisément le prix.

Pour être qualifié de part de fonds d’investissement, le token doit faire partie d’un schéma collectif où les fonds de plusieurs investisseurs sont mutualisés et gérés selon une politique déterminée pour générer un profit commun. La gestion peut être centralisée (entité juridique) ou algorithmique (ex. smart contracts), sans contrôle continu des investisseurs.

Les tokens structurés comme dérivés sont traités à part. Si un token crée une obligation ou un droit d’acheter/vendre un actif sous-jacent dans le futur, dont la valeur dépend du prix de cet actif (actions, indice, taux, matières premières), et qu’il y a règlement (en espèces ou crypto), il peut être classé comme dérivé. Les contrats à terme perpétuels, actifs synthétiques, options et swaps relèvent de cette catégorie. L’analyse porte sur la fonction du contrat plutôt que son nom.

Un token lié à un système d’échange de quotas d’émission et conférant un droit d’émettre une certaine quantité de CO₂ peut être reconnu comme instrument financier au titre d’un certificat d’émission. Le critère obligatoire est le respect de la directive 2003/87/CE et la reconnaissance du token comme instrument de règlement admissible dans le cadre du système ETS.

Par ailleurs, l’ESMA formule des principes pour que les tokens ne constituant pas des instruments financiers restent sous MiCA. En particulier, les utility-tokens donnant accès à des services numériques ou des réductions ne sont pas des titres, même s’ils ont un attrait spéculatif. De même, les NFT sont reconnus comme exceptions à MiCA s’ils sont uniques et non interchangeables. L’unicité s’apprécie sur les attributs techniques (ID, métadonnées) mais aussi sur les caractéristiques économiques et fonctionnelles. Les NFT fractionnés (F-NFT) sont évalués séparément, sans exclusion automatique.

Les tokens hybrides combinant plusieurs fonctions (paiement, investissement, service) sont analysés selon la fonction prédominante. Si un token procure rendement, protection du capital ou autres attributs d’instrument d’investissement, il sera qualifié d’instrument financier, quelle que soit la présence d’autres composantes.

Les lignes directrices ESMA offrent ainsi un cadre méthodologique unifié pour l’évaluation juridique des tokens cryptographiques et la distinction entre MiCA et MiFID II. Elles visent à éliminer la fragmentation entre pays de l’UE, protéger les droits des investisseurs, assurer la sécurité juridique et respecter la neutralité technologique. Émetteurs, opérateurs de paiement, plateformes et dépositaires doivent tenir compte de ces critères lors de l’émission de tokens, la rédaction des whitepapers, l’obtention de licences CASP, et la préparation d’avis juridiques et prospectus.